El miércoles 31 de enero pasado, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el Amparo en Revisión 164/2023 promovido por diversas empresas, la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores y el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Energía, contra la sentencia de un Juez de Distrito que resolvió a su vez varios amparos promovidos contra el «Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica«, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2021, particularmente la reforma a los artículos 3, fracciones V, XII, y XII Bis, y XIV, 4, fracciones I y VI, 12, fracción I, 26, 35, párrafo primero, 53, 101, 108, fracciones V y VI, 126, fracción II, así como el cuarto y quinto transitorios.
Como lo señalé en una entrada del 2022 titulada “La LIE, entre la espada (Ortiz) y la pared (Glz. Alcántara)” el objetivo de este texto no es emitir una opinión sobre la conclusión a la que llegaron ministras y ministros, sino tratar de sintetizar lo que la Segunda Sala resolvió y tratar de despejar dudas sobre el contenido. El propósito es resumir lo que la Corte dijo en 143 páginas.
El Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República, resolvió el amparo indirecto número 113/2021 y sus acumulados 114/2021, 115/2021, 116/2021, 117/2021, 118/2021, 119/2021, 120/2021, 122/2021, 123/2021 y 144/2021, concluyendo sobreseer el juicio, negar el amparo y conceder el amparo a diversas empresas participantes del sector eléctrico.
Para una mejor explicación y por cuestión de espacio, este texto será dividido en 3 apartados los cuales se abordarán en una entrada por separado para cada uno.
Los apartados serán:
I.- Temas sobre los que se concedió el amparo. No abordaré la parte de sobreseimiento y de negativa (ni en esta ni en otra entrada).
II.- Los agravios hechos valer por las responsable en cuanto a la concesión del amparo.
III.- Lo resuelto por la Segunda Sala en cuanto a los agravios de las responsables contra la concesión del amparo.
Hoy se da inicio con el primer apartado.
I.- ¿Sobre qué se concedió el amparo?
En este punto abordaré los tres puntos centrales sobre los cuales se concedió el amparo a las quejosas, los cuales están referidos a los siguientes subtemas: a.- Criterio de despacho por costos unitarios totales y contratos con compromiso de entrega física; b.- Forma de contratación de cobertura eléctrica y c.- Otorgamiento de certificados de energías limpias.
a.- Criterio de despacho por costos unitarios totales y contratos con compromiso de entrega física.
Antes de la reforma impugnada, los representantes de las centrales eléctricas registraban sus costos y capacidad de suministro ante el Centro Nacional de Control de Energía, quien establecía el orden en que la electricidad de esas centrales será transferida y distribuida por las redes atendiendo a la mejor oferta. Mientras que el indicado decreto de reforma mutó a un «despacho por entrega física y costos unitarios totales«, conforme al cual un generador se compromete con un suministrador no sólo a venderle energía eléctrica a futuro en fechas y horas determinadas, sino también a entregarla físicamente en el momento indicado, debiendo mediar un programa fijo que tendrá que presentarse ante el propio centro de control. Se estimó inconstitucional por violar los principios de competencia y libre concurrencia.
Los razonamientos del Juez para resolver así consistieron en que:
1.- “El criterio de despacho por costos unitarios totales no permite que primero se despachen energías limpias, porque prioriza el despacho de energías convencionales, pues aunque el costo marginal de una central convencional puede ser alto, debido al uso de combustibles fósiles para la generación de una unidad más de energía, al promediarse con sus costos fijos, que pueden ser más bajos por no ser necesaria infraestructura tan avanzada, sobre todo tratándose de las centrales legadas más viejas, arrojan costos totales más bajos; máxime que primero deben despacharse todas las centrales legadas y todas las centrales externas legadas con compromiso de entrega física, que producen energía a partir del uso de combustibles fósiles.”
2.- “Conforme al nuevo criterio de prioridad por tipo de contrato, todo el suministro de energías limpias tendría que asignarse y despacharse en segundo término, esto es, después de asignar y despachar la totalidad de las centrales eléctricas incluidas en un contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física; de ahí que se aprecia un incumplimiento al deber estatal de libre acceso a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución, que constituye de suyo una discriminación, porque produce un trato desigual para sujetos iguales ante la ley, esto es, aquéllos que representan a dichas centrales eléctricas.”
3.- “Al relegarse a las centrales de ciclo combinado, eólicas y fotovoltaicas, entre otras, también se materializa un incumplimiento al deber estatal de estricta separación de los procesos de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica –con el fin de que no existieran relaciones contractuales entre las empresas resultantes de la desintegración horizontal de la Comisión Federal de Electricidad–, a efecto de regular, supervisar y monitorear la conducta de todas las empresas participantes en el mercado eléctrico, tanto del sector público, como del sector privado; máxime que se aprecia la intención de generar una ventaja para las centrales eléctricas de dicha comisión.”
4.- “Incumplimiento del deber de disminución de energías fósiles conforme al Acuerdo de París, pues se da prioridad al despacho de centrales convencionales, esto es, que generan electricidad a partir del uso de combustibles fósiles –altamente contaminantes–, o en el mejor de los casos, que establecen una prioridad por tipo de contrato o de central eléctrica, con independencia del tipo de tecnología que empleen; lo que, además, interrumpe o retarda la transición hacia una disociación entre la emisión de gases de efecto invernadero, producidos en la generación a partir del uso de combustibles fósiles, y el desarrollo económico.”
5.- “El criterio en el orden del despacho establece una determinación absoluta del tipo de centrales eléctricas (legadas y externas legadas con compromiso de entrega física) que deben tener siempre preferencia, lo que resulta discriminatorio, ineficiente y contaminante, y en consecuencia, no permite una operación flexible y adaptable del Sistema Eléctrico Nacional, pues éste queda impedido para tomar decisiones diversas en función de si el sistema opera normalmente o bajo un estado operativo de alerta, de emergencia o restaurativo; de ahí que constituye un obstáculo para el ejercicio adecuado de la función regulatoria por parte de los órganos reguladores.”
6.- “El nuevo criterio de acceso pone marcha atrás el nivel de satisfacción que se había alcanzado en el cumplimiento del deber de disminución de energías fósiles conforme al Acuerdo de Paris, al generar un beneficio indebido y una barrera a la competencia en contra de centrales eléctricas con menores costos marginales, que son las eólicas y fotovoltaicas, y al fomentar la perpetración de la interdependencia entre las emisiones de gases de efecto invernadero, y el crecimiento económico. También es regresiva al dejar de fomentar el incremento en la participación de energías limpias en la red eléctrica nacional, además de que se dejan de crear incentivos a la inversión tanto pública como privada en la generación de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables y tecnologías de cogeneración eficiente.”
b.- Forma de contratación de cobertura eléctrica.
Antes del decreto de reforma reclamado, existía la obligación de los suministradores de servicios básicos de adquirir su energía mediante los contratos celebrados a través de subastas. Mientras que el indicado decreto de reforma permite la adquisición de electricidad mediante cualquier medio –un simple contrato de interconexión– a las centrales legadas –todas aquéllas que sean propiedad de organismos, entidades o empresas del Estado–. Esta modificación en el nuevo esquema de contratación de cobertura eléctrica resulta violatoria de los principios de competencia y libre concurrencia y a los derechos ambientales porque:
1.- “El nuevo esquema de contratación de cobertura eléctrica no establece ningún mecanismo que obligue a las empresas productivas subsidiarias de la Comisión Federal de Electricidad a comportarse como agentes económicos participantes de un mercado regido por la libre concurrencia y competencia económica, y tampoco establece un mecanismo de transparencia que permita registrar ofertas, hacer mediciones o vigilar los costos y el comportamiento de las empresas representantes de las centrales eléctricas. Por tanto, se crean condiciones que permiten a esas empresas no adquirir energía eléctrica a través de las subastas, sino a través de otros modelos de contratación, específicamente contratos legados de suministro básico con compromiso de entrega física, con lo cual se distorsiona el mercado, se desincentiva la especulación de los precios a través del mejoramiento de la calidad y la reducción de precios, y se genera un mercado opaco, en el que no necesariamente puede ejercerse una función adecuada de vigilancia.”
3.- “El decreto reclamado permite que los suministradores de servicios básicos elijan adquirir la cobertura eléctrica que requieren a través de esquemas de contratación que no exigen la preferencia de energías limpias, por lo que el nuevo esquema de contratación de cobertura eléctrica produce una disminución de este tipo de energía en las redes eléctricas, por permitirse la preferencia de contratos legados y de cobertura eléctrica con compromisos de entrega física, con centrales generadoras convencionales, lo que obstaculiza la transición hacia la generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables.”
3.- “El nuevo esquema de contratación de cobertura eléctrica elimina los mecanismos con los que contaba el régimen original, que permitían una regulación coordinada de un mercado en el que, por una parte, todos los generadores y comercializadores pudieran encontrar las condiciones óptimas para ofrecer y acceder a los bienes y servicios respectivos; y, por otra parte, se vigilara el comportamiento de todos los agentes económicos participantes para evitar conductas anticompetitivas.”
c.- Otorgamiento de certificados de energías limpias.
Antes del decreto reclamado, la entrega de certificados de energías limpias estaba restringido a centrales que tuvieran una inversión nueva en tecnología sustentable, mientras que actualmente se da acceso a esos certificados a centrales legadas aunque no hayan realizado un proyecto de inversión nueva para aumentar su producción de energía limpia.
Esta modificación en la forma de otorgar los certificados de energías limpias resulta violatoria de los principios de competencia y libre concurrencia y de los derechos ambientales, pues dice el Juez:
1.- “Al permitirse que todas las generadoras de energía eléctrica adquieran por adjudicación los citados certificados de energía limpia, se producirá como consecuencia que su valor comercial disminuya en gran medida, al momento de que ingresen más certificados al mercado energético, lo que ocasionará exceso de oferta y una disminución en la demanda y, por tanto, se afectará el precio de los certificados, cuando su función inicial era incentivar que las centrales nuevas y las legadas invirtieran en programas para aumentar la producción de energía limpia.”
2.- “Se elevará el número de certificados de energía limpia en el mercado, sin que ello refleje la existencia de nueva energía limpia, por lo que esos instrumentos, en realidad, se convertirán en una falacia y en un instrumento carente de utilidad, que no será un incentivo para la inversión en infraestructura de energía limpia, impidiendo llegar al cumplimiento de la meta de la generación de energía limpia.”
Hasta aquí, vamos en lo que el Juzgado de Distrito resolvió para conceder el amparo a las quejosas. Hay que aclarar, esto no fue el fin del asunto. Siguieron las impugnaciones de la Cámara de Diputados, de la Cámara de Senadores y del Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Energía. Esto se abordará la próxima semana.
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