Una píldora para restringir la libertad.

Photo by Pixabay on Pexels.com

Un tema bastante controversial en el mundo de los negocios es reconocer la frontera entre maximizar beneficios de una empresa y la afectación grave a los intereses colectivos. 

Cuándo poner un “hasta aquí” y quién lo debe poner son preguntas a veces difíciles de responder. En los ochentas se creía que el mercado se regularía solo y por ello se alabó la apertura comercial y la eliminación de empresas públicas. Sin embargo, los efectos nocivos de la libre competencia desregulada o regulada deficientemente poco a poco se empezaron a sentir.

Un ejemplo de ello se plasma con gran calidad en la recién estrenada serie de Netflix “Painkiller”, que retrata el crecimiento de la empresa Purdue Pharma propiedad de la familia Sackler en los Estados Unidos de Norteamérica. Aquí el trailer oficial: https://www.youtube.com/watch?v=24-YonhNS0Y

Los Sackler, pioneros en el mundo de las medicinas pero abrumados por las deudas que deja su fundador después de morir, se ven en la necesidad de desarrollar un mejor producto y redirigir su estrategia comercial para asegurar el crecimiento y llegar a los ingresos que esperan.

En esa búsqueda de ganancias, su equipo de científicos crea “Oxycontin” una medicina desarrollada para aliviar el dolor y sobre la cual se monta un ejército de marketing y de ventas, con el propósito de persuadir a los doctores del estado de Virginia y otras localidades a recetar esta píldora.

Si bien esta estrategia fue muy efectiva pues Purdue incrementó sus ganancias en un porcentaje muy elevado también generó un efecto perverso pues por sus componentes químicos, en buena parte moléculas similares o iguales a las de la heroína, causó severas adicciones en las personas que la consumían.

Encima de esto, la adicción al “Oxycontin” tuvo como consecuencia el incremento en crímenes, deserción laboral, muertes por sobredosis y creó un mercado negro alrededor de la pastilla formado por delincuentes y doctores.

En un comunicado del Departamento de Justicia del año 2020, se informa a la sociedad que después de varios años de investigación Purdue Pharma llegó a un arreglo en el cual se obligó a:

1.- Declararse culpable de los delitos de: conspiración para defraudar a los Estados Unidos de Norteamérica; y conspiración para violar el Food, Drug and Cosmetic Act y el Federal Anti-Kick Back Statute.

2.- Multa penal de 3.544 billones de dólares y la confiscación de 2 billones.

3.- 2.8 billones por responsabilidad ante la False Claims Act y otros 225 millones para concluir el litigio civil relacionado con esta ley.

Aquí el acceso a ese comunicado y a los acuerdos: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-announces-global-resolution-criminal-and-civil-investigations-opioid

Para 2021, Purdue Pharma entró al procedimiento de Chapter 11 y a principios de agosto de 2023, la Corte norteamericana frenó los acuerdos alcanzados por Purdue y en diciembre de 2023 llevará a cabo una audiencia del caso. La Corte ha recibido varias críticas por bloquear el acuerdo pues está deteniendo la compensación a las víctimas por casi 6 billones de dólares y quizá, si no lo aprueba, los estados y las familias afectadas tendrán que litigar contra Purdue Pharma cada uno por su cuenta.

De solo 6 episodios esta serie da lugar a muchas reflexiones acerca del papel de las grandes empresas dentro de una sociedad determinada. La búsqueda de ganancias y la generación de empleo muchas veces son vistos como fines y no como medios para lograr una mejor ciudad, estado o nación. El “profit” antes que pensar en el daño que se le puede causar al de al lado.

Las externalidades negativas generadas en la búsqueda de las utilidades debieran ser combatidas por sus creadores y su vigilancia y sanción recaen en el Estado. Hay una corresponsabilidad entre ambos para lograr el equilibrio entre libertad económica e interés común.

Purdue Pharma es tan sólo una muestra de la irresponsabilidad corporativa y de lo flexible que a veces puede resultar el derecho para compensar a víctimas de conductas inapropiadas. Ya se verá si la Corte norteamericana dará prioridad a las víctimas.

X (antes Twitter): adalberto_gm

Email: adalberto@guevaramontemayor.mx

Big Mike vs. Los Tuohy. La pantalla grande a la vida real.

Una plática ocurrida el pasado viernes me animó a escribir sobre algo que combina cine y derecho. Vida real y lo presentado en la pantalla grande.

En el 2009 se estrenó la película The Blind Side que cuenta la historia de Michael Oher, un joven oriundo de Tennessee, perteneciente a una amplia familia con una madre adicta a las drogas  y un padre ausente a la cabeza.

También conocido como “Big Mike”, Oher se topa con la fortuna de ser rescatado de las calles por la familia Tuohy, dueños de varias franquicias de KFC y Subway, quienes lo arropan en su casa y lo impulsan a seguir con su carrera en el fútbol americano de preparatoria.

De acuerdo con la película, Oher es adoptado y más adelante lo eligen para jugar en la categoría colegial y posteriormente como profesional en la NFL, drafteado en un precio muy elevado por los Baltimore Ravens. Una historia de ensueño.

Hace unos días, salió a la luz que Oher demandó a su familia adoptiva el pago de regalías no entregadas por la película y otras cosas más; y aquí es donde el disco se raya, se apaga la música y todos voltean a la misma cámara. ¿De verdad? ¿Ahora está demandando a quienes lo ayudaron? ¿Qué clase de persona desagradecida hace eso?

Cada quien será libre de hacer las valoraciones morales o éticas que considere apropiadas sobre la decisión de “Big Mike”. En este texto, me enfocaré en hacer un breve análisis sobre las consideraciones legales del asunto con base en la información disponible.

Pues bien, ¿de qué se queja el ex futbolista?

Oher reclama que jamás fue adoptado sino que los Tuohy se aprovecharon de él mediante la figura del “conservatorship”, algo así como la tutela en México.

¿Qué es el conservatorship? En términos generales es un mecanismo diseñado para que una persona atienda los asuntos de otra, cuando ésta no puede realizarlos por sí mismo, normalmente por incapacidad.

Aquí una entrevista muy interesante sobre el tema: 

https://hls.harvard.edu/today/free-britney/

Lo que Oher reclama es que no lo adoptaron como parte de la familia, sino que lo engañaron. ¿Cuál fue el engaño? Que lo hicieron aceptar el “conservatorship” porque supuestamente era parte del proceso de adopción, que nunca se hizo.Los Tuohy solamente se hicieron cargo de sus asuntos legales y firmaron en su nombre diversos contratos que, lejos de beneficiarlo a él, beneficiaron más a sus “conservators” o tutores. Eso afirma él.

Luego entonces, con base en esa tutoría, Oher dejó de recibir ganancias de lo que para él era justo, por los derechos de su vida plasmada en la película “The Blind Side” y ahora reclama la compensación en “8 figures” o sea varias decenas de millones de dólares.

La familia Tuohy, por conducto de sus abogados, hizo una declaración pública (que quizá sean los puntos centrales de su defensa en el juicio) sobre los reclamos de Oher:

1.- El “conservatorship” se instauró para ayudarlo a contar con seguro médico, con los procesos de admisión de la universidad y para que pudiera obtener una licencia de manejo.

2.- Si es deseo de Oher concluir el “conservatorship”, no se opondrán.

3.- Oher ha recibido sumas equitativas por las regalías de “The Blind Side” las que no ha querido cobrar y se encuentran depositadas en un fideicomiso.

Veremos qué se decide en la corte o a que arreglo pudieran llegar los contendientes.

En México, la figura de la tutela implica la representación legal de la persona sujeta a la misma. Consiste en la guarda de la persona incapacitada y en la administración de sus bienes.

La ley señala casos de incapacidad natural, como por ejemplo los menores de edad o los incapacitados mentalmente.

En el caso de mayores de edad que adquieran una incapacidad, se debe obtener una declaración judicial en ese sentido por medio de un procedimiento llamado Interdicción.


La capacidad jurídica se recupera, según se ha señalado por la Corte con la “manifestación de voluntad de la persona con discapacidad de exigir el cese del estado de interdicción y el reconocimiento de su derecho de capacidad jurídica plena en igualdad de condiciones que las demás personas y, en su caso, el establecimiento de apoyos para la toma de decisiones en el ejercicio de esa capacidad jurídica, así como salvaguardias que garanticen el correcto funcionamiento de esos apoyos”, es decir no requiere acreditar que se ha superado el estado incapacitante conforme al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Twitter: @adalberto_gm

email: adalberto@guevaramontemayor.mx

3 libros para «arreglar» tu vida. Parte 1.

Photo by Jan Kopu0159iva on Pexels.com

El mundo tan disperso en el que vivimos hoy en día, puede ser causante de un tipo de ansiedad muy específica: pareciera que no avanzamos, que no conseguimos nada y eso puede frustrar. Tenemos una cantidad de distracciones impresionante. Los planes quedan a medias, si es que se iniciaron.

Nos puede abrumar no contar con tiempo suficiente para todo lo que queremos hacer: dormir bien, comer sanamente, hacer ejercicio, trabajar, atender a la familia y a los amigos. Todo luce caótico.

O quizá nos invadan dudas sobre nuestra capacidad para ejercer nuestra profesión o para ser padres, pareja, amigo o amiga.

Cualquier ayuda es buena ante este tipo de sensaciones y será el tema que trataré en esta entrada. Algunos de los “tips” que he ido recogiendo de algunos libros, y que en mayor o menor medida incorporo a mi vida diaria.

1.- “The 4-Hour Workweek” de Tim Ferris

No, no tiene que ver con una propuesta política de reducir la semana laboral a 4 días. Trabajar y organizarse mejor y a la vez disfrutar de nuestro día a día, puede ser el resumen de este libro.

Específicamente, este autor nos habla de que todo puede ser logrado con un plan bien definido. Planes de 3 ó 6 meses sobre Tener, Ser, Hacer y sus costos para realizarlo. ¿Qué puedo hacer hoy, mañana y pasado mañana para lograr el objetivo?

2.- “Positive Intelligence” de Shirzad Carmine

De acuerdo con este autor, la única manera de llegar al éxito superior con felicidad duradera es a través de un alto PQ (Positive Intelligence Quotation). Sin embargo, nuestra mente puede jugarnos chueco por medio de Los Saboteadores.

Los Saboteadores son patrones mentales que, nos dice, cuentan con su propia voz, creencias y prejuicios, que juegan en nuestra contra. Están conectados a funciones del cerebro relacionadas con la sobrevivencia. Son tan eficaces que se disfrazan de actores positivos para nosotros.

También explica que, del otro lado de la cancha mental, tenemos a El Sabio, cuyos grandes poderes son: 1.- Explorar con curiosidad y mente abierta; 2.- Crear empatía contigo mismo y con los demás; 3.- Innovar y crear nuevas perspectivas y soluciones out-of-the-box; 4.- Navegar por el camino que mejor se alinea con tus valores y misión; 5.- Tomar decisiones sin estrés ni las distracciones de Los Saboteadores.

El libro, en resumen, se enfoca en la activación de El Sabio para ganarle a Los Saboteadores y elevar el PQ.

3.- “Grit” de Angela Duckworth

Seguramente has escuchado o leído que hay gente que nace con talento para ciertas cosas. Deportes, matemáticas, música, escritura, dibujar, etc. Y sí, hay gente dotada con la facilidad de ejecutar alguna actividad con mucha pericia. También se dice que la genética juega un rol importante para desempeñar una profesión o una actividad física y hay mucho de cierto en ello.

¿Pero qué sería del talento natural o de la genética sin la perseverancia y sin determinación? Probablemente, nada. Lo que en el “slang” futbolero se conoce como “petardo”. Una persona que prometía muchísimo en cierto campo y que con el paso de los años se estancó y su talento natural y su genética quedaron subordinados, ¿pero subordinados a qué?

Bueno, en este libro Angela Duckworth, psicóloga ganadora del MacArthur Fellow en el 2013, afirma que en el largo plazo, “grit may matter more than talent”, la determinación puede importar más que el talento.

Y a lo largo del libro, con la técnica del “storytelling”, Duckworth explica cómo forjar determinación de afuera hacia dentro y de adentro hacia afuera y tiene un capítulo muy interesante de preguntas que le hicieron antes de esta edición.

Estas son tan solo algunas de las obras que afortunadamente se han atravesado en mi camino y que han sido útiles para la vida diaria. No son las únicas. Quizá pudiera ser tema para otra entrada tratar otras igual de interesantes como “The Tools” de Phil Stutz y Barry Michels, “Cómo hacer que te pasen cosas buenas” de Marian Rojas Estapé, o “Never Split the Difference” de Chris Voss.

Twitter (ya debería decir X): adalberto_gm

Email: adalberto@guevaramontemayor.mx 

¿Los bancos se mandan solos? Parte 1.

Photo by energepic.com on Pexels.com

Las tarjetas de débito y las transferencias electrónicas revolucionaron la forma en la que se utiliza efectivo. Han hecho más cómodas las transacciones. El manejo del dinero es más eficiente y, según dicen los bancos, más seguro.

Sobre el punto de la seguridad, las transferencias o las tarjetas sí podrían ser más seguras dado que, valga la simpleza, no se pierden ni se caen del bolsillo los billetes o las monedas.

Sin embargo, la evolución de los crímenes digitales ha sido tal que nuestro dinero no está 100% seguro en una cuenta bancaria, pues la imaginación delictiva no tiene límites y se han desarrollado varias formas digitales de sustraer dinero ilegalmente.

En la Contradicción de Tesis 26/2020, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación explicó muy bien todas las formas de ataques a sistemas tecnológicos (phishing, worm, ransom ware, entre otros). Aquí la liga para leer la ejecutoria:

https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/ejecutoria/29801

Por eso, cuando los bancos indican que no hay que abrir correos extraños ni dar nuestras claves a personas desconocidas, por más obvio que parezca, es importante hacer caso. La ciberdelincuencia es muy hábil.

Los sistemas informáticos de los bancos, como los de cualquier otra empresa, son susceptibles a ataques cibernéticos y a ser manipulados externamente para sacarle dinero a las personas. Tan sólo en 2022, la Comisión Nacional para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) recibió casi 5,000 reclamaciones.

Al ser sus sistemas falibles, los bancos llevan una responsabilidad en caso que, sin el consentimiento del cliente, le sea retirado dinero por transferencia o tarjeta de débito.

No tengo la menor duda que en una buena parte de los reclamos por sustracción de dinero, por transferencias no autorizadas o por cargos no reconocidos a tarjetas, los bancos juegan a cansar a su cliente.

Acuda a la sucursal, llame a este número, mande un correo, dígale a la Condusef, son en gran medida estrategias de retardo a la solución. Quitan el ánimo de seguir presionando y provocan aceptar el primer arreglo que ofrezcan o peor aún quedar sin solución. 

¿Ir a tribunales? Suena muy tedioso; si 20 de cada 100 reclamos se van a juicio, el banco seguramente estará muy contento.

Los reclamos por cobros indebidos a tarjetas de débito o por transferencias electrónicas no reconocidas tienen algunos puntos de encuentro y a su vez un trato diferenciado a la hora de hacerlo en vía judicial.

En el texto de hoy solamente me enfocaré en las similitudes que guarda un reclamo por cargos no reconocidos, ya sea mediante tarjeta o transferencia, específicamente en dos temas. La carga de la prueba y la restitución de intereses.

1.- La carga de la prueba

En materia procesal se establece que quien afirma está obligado a probar y quien niega sólo estará obligado a probar cuando su negativa implique la afirmación de un hecho. Un ejemplo de “negativa que implique la afirmación de un hecho” es “niego que debo”, lo que implica la afirmación de que se pagó y por ello debe probarse.

En un asunto donde se reclame la nulidad de cargos a tarjeta de débito o de transferencias no autorizadas, el cliente del banco afirmará “yo no autoricé el cargo” y el banco responderá “sí lo autorizaste porque usaste tu NIP o tu token”. Más o menos así se fijará el pleito.

Entonces, ¿a quién corresponde probar? ¿al cliente? ¿al banco? Hoy por hoy ya tenemos certeza de cómo responder a esa pregunta. Le corresponde al banco.

Estos dos criterios son los que permiten dar esta respuesta:

“TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS BANCARIAS. CUANDO SE RECLAME SU NULIDAD, CORRESPONDE A LA INSTITUCIÓN BANCARIA DEMOSTRAR QUE SE SIGUIERON LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS NORMATIVAMENTE PARA ACREDITAR SU FIABILIDAD.” https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2023157

“NULIDAD DE TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS EFECTUADAS A TRAVÉS DEL SISTEMA DE BANCA POR INTERNET. PARA QUE LA INSTITUCIÓN BANCARIA GOCE DE LA PRESUNCIÓN CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 90 Y 90 BIS DEL CÓDIGO DE COMERCIO, DEBE ACREDITAR QUE LA OPERACIÓN SE REALIZÓ ATENDIENDO A LAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL APLICABLES A LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO, AL CONTRATO BANCARIO CELEBRADO CON EL USUARIO Y QUE EL SISTEMA ELECTRÓNICO UTILIZADO PARA REALIZAR AQUÉLLAS ES FIABLE, CON LA CONCURRENCIA DEL PERITAJE EN LA MATERIA.” https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2023485

2.- La devolución de los fondos

En caso que se obtenga una resolución favorable en la que se ordene al banco restituir el dinero que ilegalmente se sustrajo de una cuenta bancaria, ya sea por tarjeta o por transferencia, también deberán reponerse intereses.

De hecho, la idea de escribir el texto de esta semana surge a partir de un criterio publicado el 4 de agosto, en el que por fin se define un punto para el caso de las tarjetas de débito. El banco tiene que devolver también intereses que se calcularán a partir de la fecha en que se dio aviso de los cargos no reconocidos.

“CARGOS NO RECONOCIDOS A TARJETA DE DÉBITO. PROCEDE EL PAGO DE INTERESES MORATORIOS POR LA DISPOSICIÓN DE DINERO SIN AUTORIZACIÓN DEL CUENTAHABIENTE A PARTIR DE QUE ÉSTE HACE EL AVISO CORRESPONDIENTE Y LA INSTITUCIÓN BANCARIA NO REEMBOLSA LAS CANTIDADES SUSTRAÍDAS.” https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2026917

Para el caso de las transferencias electrónicas, algunos Tribunales Colegiados han resuelto que los intereses que el banco debe reponer se deben calcular a partir de que se hizo la transferencia no autorizada.

¿Cuánto se debe pagar de intereses? Se ha establecido que aplica la regla general del 6% anual prevista en el artículo 362 del Código de Comercio.

Para una próxima entrada, se explicarán algunas cuestiones relativas al cobro ilegal de cheques.

Twitter: adalberto_gm

Email: adalberto@guevaramontemayor.mx

Ajustes a la facturación. La CFE y sus cosas.

Photo by Pok Rie on Pexels.com

¿Podríamos imaginar nuestra vida sin energía eléctrica? 

Pasar varias horas, días o meses sin ella parece una idea muy remota y descabellada. Todas las herramientas que usamos en casa y en el trabajo se alimentan de electricidad: refrigerador, módem, aire acondicionado, computadora, etc. 

Tal vez no exista nada que agregar a la lista de beneficios que la energía eléctrica ha traído al mundo desde su descubrimiento y aplicación.

En México, la energía eléctrica la recibimos de la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”), empresa productiva del Estado, y que a la vez no es considerada como autoridad cuando presta ese servicio.

Como usuarios estamos expuestos a sus decisiones, a veces arbitrarias, y precisamente por tratarse de un servicio básico sin el cual nuestro día a día es casi imposible de llevarlo a cabo, las tenemos que aceptar. No podemos decir “me cambio al servicio de la Empresa Mexicana de la Electricidad”. No tenemos opciones.

Existe una idea generalizada de la arbitrariedad con la que actúa la CFE y en buena medida esa mala fama ha sido bien ganada. Un ejemplo de ello son los “Ajustes a la Facturación” que realiza.

Un Ajuste a la Facturación es un documento que emite CFE Suministrador de Servicios Básicos, empresa subsidiaria de CFE, en el cual da a conocer al usuario un monto a pagar por haber consumido energía eléctrica en forma irregular durante un periodo determinado. Normalmente se dan 10 días para hacer el pago bajo el apercibimiento de que se cobrarán intereses legales al 6% anual conforme lo indica el artículo 362 del Código de Comercio.

Para emitir un Ajuste a la Facturación, CFE Distribución (otra subsidiaria de CFE) debió de haber llevado a cabo una revisión a los equipos de medición del usuario, en la que debieron encontrarse suficientes elementos para determinar que el usuario utilizó algún mecanismo para que el medidor registrara menos energía que la realmente consumida.

En estas revisiones, CFE Distribución debió también cumplir con ciertas formalidades establecidas en la Ley de la Industria Eléctrica y su Reglamento y otras reglas administrativas aplicables.

Una vez emitido el Ajuste a la Facturación, queda poco por hacer en términos conciliatorios. Se paga todo o se paga en partes, pero se paga.

En líneas anteriores había comentado que la CFE cuando presta el servicio de energía eléctrica no se le considera autoridad, salvo algunas excepciones. Como regla general, el juicio de amparo es improcedente contra el Ajuste a la Facturación y la vía para impugnar sus actos es la mercantil.

Aquí la liga a los criterios que señalan lo anterior:

“COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. CONTRA LOS ACTOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA CELEBRADO BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY DEL SERVICIO PÚBLICO RELATIVA PROCEDE LA VÍA ORDINARIA MERCANTIL.” → https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2015944

“COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. NO ES AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO CONTRA ACTOS PREVISTOS EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA.” → https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2016656

Con todo lo debatible que resultan los criterios anteriores, son las reglas con las que se juega este partido y por ello es a través de un juicio mercantil por medio del cual se tiene que buscar la nulidad del Ajuste a la Facturación a fin de evitar el cobro o en su caso solicitar la devolución de lo pagado.

Dentro del juicio mercantil es posible solicitar como medida cautelar que no sea suspendido el servicio o que sea reconectado dado que, entre otras cosas, la electricidad es un elemento que compone el derecho humano a una vivienda digna y decorosa. Sin luz, no hay vivienda digna.

Sin embargo, los criterios sobre la procedencia de esta específica medida cautelar en el juicio mercantil no son uniformes y dependerá en gran parte del juzgado al que le toque llevar el asunto. Es decir, cada jueza o juez tiene su opinión sobre si es posible reconectar o no cortar el servicio mientras dura el juicio.

Algo que he podido observar en la práctica, es que en los cambios de usuario es extremadamente probable que la CFE vaya a realizar una revisión y emita un Ajuste de Facturación. Por ejemplo, se llega a un local nuevo a rentar, el servicio de energía eléctrica está a nombre del arrendatario anterior, se hace el cambio es casi seguro que van a revisar y a determinar un saldo consumido y no pagado.

El Ajuste a la Facturación no es un documento definitivo, es revisable. Siempre se tendrá la posibilidad de anularlo cuando la CFE no cumplió las reglas a las que está sujeta. Para ello, es necesario estar preparado con algunos elementos mínimos de defensa. Contratos de arrendamiento de fecha cierta, escrituras de propiedad, recibos y sus correspondientes pagos, etc.

Sí hay forma de atacar la arbitrariedad de la CFE.

Twitter: @adalberto_gm

Email: adalberto@guevaramontemayor.mx